LC 236/2026 levou a arbitragem ao crédito tributário, e com Selic em 13,75% só a tese forte vai escolher o foro rápido

LC 236/2026 levou a arbitragem ao crédito tributário, e com Selic em 13,75% só a tese forte vai escolher o foro rápido

Contexto

Por três décadas, o ativo mais valioso do contribuinte brasileiro em litígio não foi a tese. Foi o tempo. A LC 236/2026 acaba de lhe oferecer um instrumento para abrir mão dele. A pergunta que o mercado precisa responder antes do fisco é: quem aceita?

A ConJur descreve nesta terça-feira o leque de mecanismos que a nova lei complementar organiza para controvérsias tributárias, da autorregularização à arbitragem. A rubrica é processual. O evento é de valuation. Selic meta em 13,75% após o corte de 25 pontos-base de setembro, CDI em 13,65%, IPCA acumulado em 12 meses em 4,22%, abaixo do teto contínuo de 4,50% pelo segundo mês consecutivo (4,44% em julho), com o índice de agosto negativo em 0,32%. Taxa real ex-ante de 9,43 pontos percentuais. O dólar spot recuou 1,18% na sessão, para R$ 5,1613, mas acumula alta de 1% em sete dias na semana que antecede o primeiro turno; a PTAX fechou em R$ 5,1809. O Ibovespa subiu 1,71%, para 186.968 pontos.

Com juro real dessa magnitude, o valor presente de um passivo depende mais do prazo do que do mérito. É essa a variável que a LC 236/2026 põe nas mãos do contribuinte. A tese: a rota nova será usada de forma assimétrica. Entra quem tem tese forte ou balanço com pressa; fica no contencioso quem lucra com a espera.

Pistor aplicada: o foro é módulo do código, e o Estado acaba de cedê-lo sobre o próprio crédito

Katharina Pistor, em The Code of Capital (Princeton University Press, 2019, capítulo 6, "A Code for the Globe"), sustenta que a mobilidade do capital depende menos de tratados e mais de uma prerrogativa discreta: escolher a lei aplicável e o foro. A arbitragem, amparada na Convenção de Nova York de 1958, é o exemplo central. As partes elegem julgador, rito e prazo, e o Estado empresta a coerção para executar o resultado. É isso que Pistor chama de codificação: o direito não apenas protege o ativo, ele o converte em capital ao lhe dar prioridade, durabilidade e conversibilidade. A escolha do foro é um desses módulos, e vale dinheiro.

No Brasil, o crédito tributário ficou fora desse módulo por desenho. O art. 3º do CTN define tributo como prestação compulsória; o art. 141 fixa que o crédito só se modifica ou extingue nos casos que o próprio Código prevê; o art. 146, III, "b", da Constituição reserva à lei complementar as normas gerais sobre crédito tributário. Quando a Lei 13.129/2015 autorizou a administração pública a arbitrar, limitou o alcance a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º, § 1º, da Lei 9.307/1996), e o crédito fiscal não é. A jurisprudência que abriu caminho tratou sempre do Estado como parte contratual: o STF, na SE 5.206 AgR (relator ministro Sepúlveda Pertence, 2001), afirmou a constitucionalidade da arbitragem frente ao art. 5º, XXXV; o STJ, no REsp 612.439/RS (relator ministro João Otávio de Noronha, 2005), admitiu a via para sociedade de economia mista. Nenhum dos dois alcançava o tributo. Por isso a novidade veio como lei complementar, e não como emenda à lei de arbitragem.

A tensão que o caso brasileiro adiciona a Pistor: ela descreve capital escolhendo entre Estados concorrentes; aqui, um único Estado, credor e legislador, oferece ao devedor a opção de foro sobre o próprio crédito. E há um dado que Pistor não precisou enfrentar. No Brasil, a demora também é código. Um processo que leva em média 18,8 anos entre lançamento e decisão final (Insper, 2020) funciona como financiamento implícito ao contribuinte à taxa Selic, enquanto o dinheiro dele custa mais que isso. A opção de foro só tem valor para quem perde pouco ao abrir mão dessa demora. O módulo novo é, antes de tudo, um filtro.

O que mudou: a demora tem preço, e a arbitragem o queima

Débito federal em discussão é corrigido pela Selic (Lei 9.430/1996, art. 61, § 3º). O contribuinte que posterga o desfecho financia-se a 13,75% ao ano; o custo de capital de companhia listada, com prêmio de 125 a 625 pontos-base sobre a Selic, fica entre 15% e 20%. O valor da demora é a razão entre os dois, elevada ao prazo. Cálculo desta peça para R$ 100 milhões de face e quinze anos de contencioso:

Arbitragem decidida em doze meses reduz o fator a 0,972. Para quem tem WACC de 17%, migrar do contencioso longo para o rito curto custa R$ 31,7 milhões em valor presente a cada R$ 100 milhões de face, antes de qualquer consideração de mérito. Parte volta: o seguro-garantia da fase de execução fiscal (art. 9º da Lei 6.830/1980) cobra prêmio anual que estimo entre 1% e 2% do valor garantido, e sobre principal que cresce à Selic por dez anos de fase judicial isso representa R$ 8,6 a 17,2 milhões em valor presente à mesma taxa. Sobram R$ 14 a 23 milhões que só se justificam por ganho de mérito ou por urgência de balanço.

A codificação que Pistor descreve em abstrato se materializa, para a mesma contingência, em três rotas com preço distinto:

Portugal é o comparativo que importa. O regime jurídico português da arbitragem tributária criou a arbitragem tributária no CAAD, com decisão em seis meses prorrogáveis até doze, e a Portaria 112-A/2011 vinculou a Autoridade Tributária a litígios de até € 10 milhões. O teto de vinculação, não a lei, definiu o mercado: as grandes contingências permaneceram nos tribunais. O leitor brasileiro deve procurar no texto da LC 236/2026 o equivalente (limite de valor, matérias, composição do painel), porque é ali que se decide se a rota serve à companhia do Ibovespa ou à média empresa.

Impacto prático

Para a diretoria financeira, a classificação sob o CPC 25 ganha dimensão temporal que não tinha: contingência "possível" arbitrável em doze meses deixa de ser nota explicativa perpétua e vira evento com data. Isso reprecifica três situações. Na venda de controle, o escrow retido por contingência fiscal pode ser liberado contra sentença arbitral, sem esperar trânsito em julgado. No covenant bancário, a incerteza que o banco cobra em spread se converte em passivo definido. Na distribuição de dividendos, a interação com o art. 32 da Lei 4.357/1964, que o STF limitou ao débito inscrito e exigível conforme peça anterior, muda de sinal: quem arbitra e perde antecipa a exigibilidade; quem arbitra e ganha remove a sombra.

Para o Tesouro, o efeito é o inverso do que a exposição de motivos sugere. Se 10% do estoque de contingências "possíveis" das trinta maiores companhias listadas (proxy de R$ 380 a 450 bilhões calculada em julho) migrar para a arbitragem em 24 meses, são R$ 38 a 45 bilhões que saem do horizonte de quinze anos para o de doze a dezoito meses. Mas a seleção implica que o fisco receberá exatamente a fatia em que sua probabilidade de êxito é menor. A taxa de sucesso do contribuinte em arbitragem tenderá a superar a que o Carf registra em teses complexas (30% a 55%, relatórios anuais 2019-2023), não porque árbitros sejam generosos, mas porque a fila será montada por quem escolheu entrar. O JOTA registra hoje a regulação financeira sob pressão orçamentária; a arbitragem transfere às partes o custo de julgar e antecipa caixa. O ganho fiscal é de liquidez, não de mérito.

Pontos de atenção

Linha do tempo

Conclusão

A LC 236/2026 não encurta o contencioso tributário brasileiro. Cria uma porta lateral cujo preço de entrada é a renúncia à demora, e a demora, com Selic em 13,75% e custo de capital acima dela, vale entre 15% e 55% do valor de face. Pistor mostrou que a escolha do foro é módulo do código do capital; o caso brasileiro mostra que o módulo, oferecido pelo próprio credor, funciona como filtro. Passam por ele as teses que o contribuinte espera vencer e os balanços que precisam de data. O restante fica onde sempre esteve, financiado pelo Tesouro à Selic. O Estado abriu a arbitragem; o mercado decide quem entra.

Três perguntas antes do próximo comitê tributário. Primeira: para cada contingência acima de R$ 50 milhões, o jurídico calculou o valor da demora com o WACC efetivo da companhia, ou continua comparando apenas probabilidade de êxito entre foros? Segunda: existe escrow, covenant ou distribuição de dividendos cuja liberação dependa de trânsito em julgado e que uma sentença arbitral em doze meses destravaria? Terceira: o texto da LC 236/2026 foi lido quanto ao teto de vinculação da Fazenda e às matérias arbitráveis, ou a diretoria trabalha com a manchete? Resposta negativa a qualquer uma delas significa que o mapa de foro será montado pelo auditor em dezembro, e o auditor não desconta a demora: ele a provisiona.

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Fontes

• Consultor Jurídico (ConJur), "Da autorregularização à arbitragem: as novas soluções de controvérsias tributárias na LC 236/2026" (30 de setembro de 2026)
• JOTA, "A regulação financeira sob pressão orçamentária" (30 de setembro de 2026)
• Katharina Pistor, The Code of Capital: How the Law Creates Wealth and Inequality (Princeton University Press, 2019), capítulo 6, "A Code for the Globe"
• Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), arts. 3º e 141; Constituição Federal, art. 146, III, "b"
• Lei 9.307/1996 (arbitragem), art. 1º, § 1º, com redação da Lei 13.129/2015
• Supremo Tribunal Federal, SE 5.206 AgR, relator ministro Sepúlveda Pertence (2001)
• Superior Tribunal de Justiça, REsp 612.439/RS, relator ministro João Otávio de Noronha (2005)
• Lei 9.430/1996, art. 61, § 3º (correção de débitos federais pela Selic); Lei 6.830/1980, art. 9º (garantia da execução fiscal); Decreto 70.235/1972 (processo administrativo fiscal)
• Lei 13.988/2020 (transação tributária) e Lei 14.740/2023 (autorregularização incentivada)
• Senado Federal, PL 4.257/2019, PL 4.468/2020 e PL 2.486/2022 (Comissão de Juristas sobre processo tributário)
• Portugal, regime jurídico da arbitragem tributária no CAAD e Portaria 112-A/2011 (vinculação da Autoridade Tributária até € 10 milhões)
• Comitê de Pronunciamentos Contábeis, CPC 25 (provisões, passivos contingentes e ativos contingentes)
• Vanessa Rahal Canado e Breno Vasconcelos, "Tempo do processo tributário no Brasil", Insper (2020), duração média de 18,8 anos
• Carf, relatórios anuais 2019-2023, taxa de êxito de contribuintes por matéria
• Banco Central do Brasil, SGS: Selic meta a 13,75% (série 432, 30/09/2026), Selic efetiva e C